香港在“一帶一路”建設中仲裁與調解的優勢和角色

卓元暢 (2016年3月)

 

“一帶一路”建設中的典型爭議:建築爭議

一帶一路的其中一項重點是“設施聯通”,即由中國企業到“一帶一路”沿綫國家參與基礎設施的建設,進行技術輸出。從目前中國企業的對外投資可以看到這種輸出的模式,一些經典的例子包括:中鐵參與俄羅斯的高鐵建設,中核與阿根廷公司合作建設壓水堆核電站等等。隨著這種投資普及,和跨境建設相關的爭議必然會大量增加。

需要注意的一點是,建築爭議非常專業而且複雜,經常會涉及專業的知識,需要專家證人參與。在這樣的特殊背景下,如何有效地利用國際爭議解决機制、保障中國企業的合法利益,是“一帶一路”建設中的重要課題。

仲裁/調解的必要性

以一個典型的跨境建築工程爭議爲例:一個境內企業和某一沿綫國家的國企簽訂合同,標的爲在該國建一個發電站。因對方的過錯導致工期延誤,中國企業因此支出了額外的建築費用,要求對方補償未果,想要啓動爭議解决程序。

如果協議裏沒有爭議解决條款,那麽很有可能中國企業唯一的選擇就是在該國法院提起訴訟(因爲建築工程在當地進行)。可以想像會出現以下情况:

  • 當地法律制度不完善,不能很好地保障中國企業合法利益
  • 中國企業完全不熟悉當地的法律制度,不知道該如何起訴
  • 中國企業的項目負責人需要親自到當地出庭作證
  • 訴訟程序一般是公開的,建築工程中的很多文件甚至是財務狀况都需要在庭審過程中進行披露
  • 當地法庭沒有和建築相關的專業知識,不能有效解决爭議
  • 如果情况更壞,被告可能會在訴訟過程當中轉移資産
  • 最後中國企業拿到了當地法院的判决,却發現這個判决在境外很難執行

從以上的例子可以看出,在“一帶一路”建設的過程當中,國際仲裁和調解應當成爲主流的爭議解决方式。國際仲裁的優勢包括:

  • 保密性:整個仲裁程序都是保密的
  • 靈活度:只要不違反强制性規定,仲裁程序可以由雙方協商確定
  • 執行:與法院判决不同,仲裁裁决可在全球156個國家執行(以下會詳細論述)
  • 中立性、高效率:雙方可以共同選擇一個中立的地點和制度作爲解决爭議的途徑,而不需要被動地使用陌生的、低效率的制度

在上面的例子中,選擇建築工程所在地作爲仲裁地對中國企業不利,而對方也未必同意選擇中國作爲仲裁地,但是香港則是雙方都可以接受、甚至比較傾向于選擇的地點。以下將對仲裁地的重要性以及香港作爲仲裁地的優勢展開討論。

香港作爲仲裁地的優勢

首先要厘清的一個概念是:仲裁地的法律會適用於仲裁程序,而實體法律(也就是投資合同的准據法)是由當事人自己選擇的。實務中,一個國際仲裁的案子由香港的仲裁中心管轄,但是適用中國法律或英國法律,是很常見的。

衆所周知,香港是亞洲最受歡迎的仲裁地之一,有豐富的處理國際仲裁案件的經驗。  根據Global Arbitration Review 的Guide to Regional Arbitration 2016, 香港在仲裁地點上的排名爲第一[1]。這和香港作爲仲裁地的明顯優勢密不可分。

首先,香港採用的是《聯合國國際商事仲裁示範法》(UNCITRAL Model Law),這是國際上廣泛使用的仲裁法,也是最爲各國投資者和律師熟悉這的制度。香港的法律制度健全,同時普通法在國際社會有很大的認受性及很高的聲譽。因此,香港作爲仲裁地比較容易被雙方接受。

其次,香港律師有良好的雙語能力, 既可以說英語也可以說中文,境外的客戶固然可以說英語,內地的客戶也可以用中文和仲裁中心以及律師溝通。

對於內地客戶來說,香港其實是一個很有利的仲裁地。香港和內地關係密切,香港的律師一般比較能理解內地客戶的商業模式和關注事項, 從而作出對客戶最有利的判斷。同樣地,在香港的仲裁員也很可能會比較熟悉涉及內地企業的爭議,使得審理過程更順利。根據香港國際仲裁中心(HKIAC)的統計數據,選擇該中心有非常多的當事人來自中國內地。[2]

此外,上面提到“一帶一路”建設中會産生大量建築爭議,香港律師在處理這方面的案子很有經驗。實際上,香港有一部分的律師和大律師是專門處理建築爭議的,他們多半有相關的專業背景,在處理建築爭議的時候能以專業角度看待問題,不管是在法律分析還是和專家溝通上都會事半功倍。

再者,在爭議解决中最爲重要的是執行問題,如果執行裁决有困難,即使在仲裁程序中勝出也會變得毫無意義。一國法院的判决,在沒有互惠約定的情况下,在另一國執行可能會比較困難。但是在香港作出的仲裁裁决,可以根據《紐約公約》在156個地方執行。也就是說,中國企業在香港進行仲裁,不但有了更多的保障,還可以選擇自己比較熟悉的地方啓動執行程序。現在很多大型企業在境外都有分公司,在當地有自己的法務部門,選擇在這樣的地方執行裁决,顯然要比在完全陌生的地方執行方便得多。

最後是法律服務的優勢。目前而言,跨境股權投資經常適用香港法或者美國法,而跨境建築工程合同很多時候適用英國法。這些都是香港律師非常熟悉的制度。這裏值得一提的是,由於歷史原因,香港的建築法律跟英國的建築法律基本上是一致的。香港的法律環境是很開放的,香港有一千多名外國法律師,也有非常多的大型國際律師事務所,這些事務所在全球很多地方都有分所。也就是說,不管准據法是哪國法律,如果在香港進行仲裁,都很容易找到該國的法律專家,又或者得到國際事務所當地分所的支持。

仲裁地的重要性:臨時保全措施

在開篇的例子中我們提到了轉移資産,這也是“一帶一路”爭議解决中需要注意的問題。視乎爭議的複雜程度,仲裁程序很可能會持續一兩年或者更長的時間。鑒于“一帶一路”的沿綫國家很多尚在經濟發展當中,經濟狀况不如發展國家穩定,在仲裁過程中如何避免對方資産流失是很重要的考慮。

第一件要做的事情是選對仲裁地。我們假設對方在國內和香港都有資産。

根據我的瞭解,在國內財産保全只能通過仲裁委員會向法院申請[3],而且申請人需要自行對被申請人的財産進行調查。同理,假設仲裁程序在建築工程所在地進行,當地的仲裁法或仲裁規則不一定支持臨時保全措施。

而在香港,法院和仲裁庭都可以頒發臨時措施。在2011年修訂後,《仲裁條例》明確規定了不論仲裁是否在香港進行,香港法院可以就仲裁頒發臨時措施,並且在仲裁程序啓動前也可以頒發臨時措施。[4]一個有名的例子是俏江南案。這個案件相信大家都聽說過,張蘭在香港的財産被法院凍結(Mareva injunction in aid of arbitration)。本案中的法律依據正是這個2013年新增的規定。[5]

值得注意的是,法院在作出凍結財産的命令的同時還可以要求被申請人披露財産的相關信息(ancillary disclosure order)。判决沒有提到要求披露的具體信息,但是這個命令的目是一般是爲了確認資産的所在地、資産的種類、以及資産有沒有被轉讓給第三方等等,以保證財産凍結命令能够有效執行。可以看出,香港的臨時措施是比較全面和有效的。由于香港的訴訟中經常運用臨時措施,所以這方面的制度發展得比較完善,香港律師也很熟悉臨時措施的運作。

此外,香港法院除了可以給出凍結本地財産的命令,也有權頒發全球範圍的財産凍結令,執行問題則視乎執行地法律。由此可見,仲裁地的法律制度是非常重要的。如果仲裁地法院給予仲裁程序的支持比較多、制度比較有效率,能够更好的保護投資者的利益。

第二件要做的事情是要選對仲裁中心。如上所說,臨時措施不僅可以向法院申請,也可以由仲裁庭頒發,再向法院申請執行。現在大部分機構的仲裁規則中都允許仲裁庭頒發臨時措施(包括貿仲香港分會的仲裁規則)。但是,一個有三名成員的仲裁庭作出决定是需要時間的,所以選擇有彈性的規則就變得很重要了。

香港國際仲裁中心2013年新增了 “緊急仲裁員程序”(Emergency arbitrator procedure),在這個程序下,仲裁中心會儘量在收到申請後2天內指定“緊急仲裁員”,該仲裁員需要在15天內作出决定(但是仲裁員可以申請延長時間)。這是一個爲了處理緊急申請而設立的特別程序,在這個規則下,即使仲裁庭還沒有組成,當事人也能獲得臨時救濟。

調解

相對於仲裁,調解比較非正式,不具有對抗性。調解員不會作出裁判,而是幫助各方探討可能的解决方案,希望最終能達成協議。近年流行仲裁和調解結合,也就是,雙方先嘗試調解,如果無法達成協議,再進行仲裁。這樣的好處是能給雙方一個和解的機會,即使不能完全解决問題,也可能能够縮小爭議範圍,簡化後面的仲裁程序。

仲裁機構一般會同時提供調解服務。以香港國際仲裁中心爲例,雙方可以約定,如果發生爭議,先由香港國際仲裁中心進行調解,萬一調解失敗,則于香港國際仲裁中心進行仲裁。 

值得一提的是,在調解過程當中,調解員是否能够瞭解雙方的立場、和雙方進行良好溝通對調解的成功率有著關鍵的影響。“一帶一路”覆蓋六十多個國家,多個民族和多種不同文化,對此類爭議進行調解需要背景多元、善于溝通的調解員。香港作爲國際金融和貿易中心,其法律人才擁有豐富的和不同國家地區的客戶溝通的經驗,瞭解多國文化,在調解“一帶一路”相關爭議方面具有特殊的優勢。​​

結語

​“一帶一路”給中國企業以及兩岸四地的企業帶來了無數商機,但是發展商機同時也意味著企業會承擔一定的風險,當中包括對方違約的風險。仲裁和調解是無疑是解决爭議的最終手段,但亦是中國企業保護自己權益的重要工具,絕對不能忽視。在“一帶一路”的建設中,瞭解各地仲裁制度、靈活運用臨時措施以及善用兩岸四地法律服務的優勢是中國企業的必修課。

    

 

 

 


[3] 中华人民共和国《仲裁法》第28条。

[4] 香港《仲裁条例》第45.2 条。

[5] La Dolce Vita Fine Dining Group Holdings Ltd v Zhang Lan, unrep., HCMP 473 and 474/2015, 18 March 2015.