「你中有我、我中有你」 — 初探中港律師于中外仲裁中的戰略互動

杜中 (2016年6月)

引言

於上世紀末中國開放市場與本世紀初國企和中資「走出去」的過程中,中外合作和合資成了不少中國企業的常態。在這發展階段當中,中外的商業糾紛可說是無可避免。

不同法律框架下的合作

中外合資、合作一般以框架協議書作爲主要的法律骨幹去界定雙方的權責,而當中常以仲裁作爲雙方解决糾紛的主要方法。仲裁條款下所指定的仲裁地點和規範協議書的管轄法律一般是雙方較爲關心的事項。雙方往往都不希望到對方的國家或城市仲裁,亦不希望使用對方的法律來規範框架協議書。若沒有一方有壓倒性的議價能力, 雙方往往會傾向使用第三地作爲仲裁地,亦會使用第三地的法律來管轄框架協議書。如此,香港和香港法便成了雙方較容易接受的選擇。

但是在雙方合作的過程當中,雙方或其相關公司往往又會與合資公司或其附屬公司簽署框架協議以外的各式各樣的協議,而有關的協議又不時使用中國法或外國法作爲規範協議的法律,而且選擇中國或其他外國城市作爲仲裁地。如此一來,雖然雙方合作的框架協議使用香港法幷于香港進行仲裁,但不少在操作層面上的協議却不然。故此,雙方的關係往往難以被一地之法律和仲裁全面覆蓋。

合作中的重大糾紛

于中外合資、合作中所産生的重大糾紛會因爲在雙方關係中同時存在不同的法律框架而變得複雜。對于合作關係中的一些重大違法行爲幷不能以單一合約或法律所涵蓋,由此所産生的法律和策略問題錯綜複雜,而有效地運用當中變化萬千的不同可能更成爲了雙方關係中的一個新戰場。

就中外合作的重大糾紛,筆者以最近處理的一些國際仲裁加以闡釋。

在本人近期處理的一宗中美仲裁中,美方作爲行業中世界上領先的公司,擁有幾乎壟斷的地位。于二十一世紀初期,美方看准了中國于有關行業未來需求的迅速增長和較低生産成本,與中國的企業成立了合資公司,經過了不足十年的努力,合資公司基本上壟斷了中國的市場,亦爲美方于世界各地的客戶以低成本提供了大量的供應,如事者,美方利潤大幅增加,而中方亦漸漸建立了自身的財政能力和國際人脉和經驗。正當中方準備籌組自家的一間有關的公司上市時,美方生忌,幷利用中方對法律較薄弱的意識和疏于防犯,設下了一個令中方公司致命的財務圈套使中方一蹶不振,再以法律手段上演一幕中方公司因違約而引致清盤的劇情。中方面對一連串的財政和法律攻擊,作出反射式的自我保護幷以合資公司的工廠、物料和技術作爲盾牌,期望討價還價,可惜在過程中却爲美方提供了更大量和更有力的法律籌碼。

又于另一宗筆者近期處理的中澳仲裁當中,中方引入了澳方于海外的成功商業經營模式,希望將其「中國化」,而澳方則借助了中方于國內的人脉和對本地市場的認識將生意打入中國龐大和未被開發的市場。于是,雙方成立了香港注册的合資公司﹐幷于不出五年建立了于亞洲華人中家傳戶曉的商業品牌。在預見未來龐大利益的情况下,澳方使用極端的商業手段迫使中方以遠低于市價成功迫使中方將其股份售予澳方,其後中方「反抗」,指有關轉售合約無效,却又提供了澳方于仲裁中更多的籌碼。

以上兩個有關中外合資糾紛的仲裁均選用香港法,亦于香港進行仲裁。兩個例子當中外資有一個重要的共通點,當他們采取非常的商業手段的時侯,他們所考慮的乃是如何在商業上或策略上可以迫使中方以他們極有利的價錢或方式退出合作,使他們可以獨享合作中所産生的商業利益,亦使中方將來難以繼續競爭或另起爐灶,使中方于實力上和聲譽上嚴重受損。外資考慮的是如何達致有關的效果,而且他們爲了一擊即中,不惜多管齊下、重槌出擊。亦因如此,他們一旦出擊時所可能違反的往往不單是中外雙方使用香港法的主要合約,亦是其他大大小小使用中國法和外國法的附屬合約。同時,外資的手段亦觸及了仲裁協議以外可能的不法行爲。這些不會被單一合約和法律所完全涵蓋的重大違約和違法行爲正正提供了中港律師于國際仲裁中戰略互動的不少契機。

基本互動格局

從中國律師作爲出發點,假設有關客戶爲中國的中資企業與中國律師事務所有聯繫。筆者認爲,中港律師于中外國際仲裁中的互動格局概括可以分爲三類:

第1、 框架和附屬協議規定仲裁于香港仲裁中心舉行,幷規定合約的管轄法 爲香港法,但案件當中涉及國內公司和國內發生的違約及違法行爲;

第2、 框架和附屬協議規定仲裁于中國仲裁中心舉行,幷規定合約的管轄法 爲中國法,但案件當中涉及香港公司和香港發生的違約及違法行爲;

第3、 一部份協議規定仲裁于香港仲裁中心舉行,幷規定合約的管轄法爲香 港法,而另一部份協議則規定仲裁于中國仲裁中心舉行,幷規定使用 中國法。

你中有我、我中有你

概括而言,于以上的三種情况,若要考慮如何有效維護中方于兩地的利益及運用兩地互動而取得有利的法律結果,筆者認爲中港律師需妥善處理以下的問題 :
第1、 在框架和附屬協議法下涵蓋了那些事情可以交予仲裁處理,而那些又應交予法院處理;

第2、 對于重大糾紛中有協議方以外的單位參予有關的違約行爲,應否及可否與合約方的違法行爲一同于仲裁中處理;

第3、 若使用法院處理部分違法行爲是可行的,那麽對于合約方的同一違法行爲應與非合約方的違法行爲一同于法院處理還是分別于仲裁處理;

第4、 若使用法院處理部分的違法行爲是需要的,那麽于中港兩地的仲裁和法院案件的處理時間將如何,而其中一個程序可否受惠于另一個法律程序的發展和結果;

第5、 若兩個程序當中的發展和結果可以促進另一程序,那麽兩個程序的進展速度可否調校,甚至等待其中一個程序的終結才進行另一個程序的審訊;

第6、 兩個程序中有否共同的事實爭議,若有,如有關的爭議于仲裁或法院中首先裁定會否對主體的爭議較爲有利。若有,又可如何引導有關的事實爭議率先于仲裁或法院處理;及

第7、 于兩個程序中可提供的臨時法律濟助可否用以抑制對方于另一程序的發展,如取證、資金等。

結語

中港的仲裁中心透過推動合約雙方去采用當地作爲仲裁地點和使用中國法或香港法作爲合同的管轄法律去促進當地的法律事業和協助有關城市和法律提升于 世界商貿糾紛的影響力和話語權,回應的似乎只是問題的一半。另一半在于如何促使當地律師更有效參予城市以外的仲裁、更準確尋找中港律師處理主體上 不使用當地法律的糾紛和肯定他們于异地异法仲裁中的建樹和貢獻。