香港第三方資助仲裁(三):命令資方支付不利訟費

毛茅 (2018年3月)

筆者在前兩期的文章就《第三者資助仲裁條例》法律框架、違反公衆政策認定合約無效、仲裁勝訴方從敗訴方追討第三方資助費用的問題作出梳理和討論。筆者在本期繼續探討香港《仲裁條例》下仲裁庭或法庭命令第三方資助者支付不利訟費 (adverse costs order)的問題。

現行法律及仲裁規則框架

正如上期文章所討論,香港《仲裁條例》只作出仲裁庭有權分配費用的一般規定,並未采用英國1996年《仲裁法》條文明確規定“費用跟隨勝負”(costs follow event)的一般原則,或一方在任何情况下(in any event)需要負擔全部或者部分費用的協議只有爭議發生之後達成才有效的强制規定。很多常見仲裁機構規則包括勝訴者可以追回合理訟費的可反駁推定(rebuttable presumption),例如2015年CIETAC 規則第52(2)款,2014年LCIA規則第28.4款;反之,很多機構並未明確作出規定,例如2017年ICC規則第38(5)款,2013年HKIAC規則第33.2款。

實踐中,仲裁庭裁定費用時通常會受到當事人及仲裁員所在地(place of origin)或仲裁地法律及法庭實踐的影響; 雖則仲裁地法律或仲裁機構或許沒有明文規定,似乎多數仲裁庭寬泛地采納了費用跟隨勝負作爲起點,然後根據具體情况作出調整(見ICC Commission Report, Decisions on Costs in International Arbitration 2015)。

費用跟隨勝負的一般結果,即敗訴方支付勝訴方的全部或者部分訟費,正是2016年香港法律改革委員會就第三方資助仲裁發表的最終報告采納“不利訟費命令”的寬泛定義。

香港法律改革委員會最終報告

香港法律改革委員會最終報告對於理解案例法暫時空白的香港有關法律框架具有重大意義。最終報告從兩個方面討論了這一議題(見第7章),即:第一,第三方資助者是否應該直接對不利訟費命令負責;第二,如果對前述問題答案是肯定的,該責任在香港法下,尤其是爲了紐約公約的認定和執行目的,應該如何施加。

香港法律改革委員會通過公衆諮詢收到的多數意見認爲應當給予仲裁庭在適當情况下裁定第三方資助者直接爲不利訟費負責的權力,采納或同意杰克遜大法官(Jackson Review of Civil Litigation Funding 2009)的陳述,即“訴訟資助方可以在勝訴時取得賠付的一部分,那麽在敗訴時如果逃避部分費用責任在原則上是錯誤的”,即基於公平原則。雖然較爲常見的是第三方資助者在資助協議內約定其關於不利訟費的合約責任,有評論指出法庭或仲裁庭有權直接命令第三方資助者支付不利訟費可以爲仲裁對手方提供確定性。反對者認爲,仲裁庭直接命令第三方資助者負責不利訟費,則必須給予第三方資助者發表意見的權利(a right to be heard), 可能增加仲裁的時長和費用,並引致第三方資助者和被資助方之間關於不利訟費責任的“衛星”訴訟(satellite disputes)。

基於上述反饋,香港法律改革委員會認爲施加第三方資助者關於不利訟費命令的直接責任利多於弊。參照香港法庭程序的實踐,法庭有酌情權加入第三方成爲訴訟一方以支付不利訟費(高等法院規則第4A章第62號命令),通常采納較高的門檻,一般來講只有財務角色而沒有控制訴訟程序的資助方不會被作出此等命令(例如Super Speed Limited (in Liquidation) v Bank of Baroda [2015] HKEC 2391, para 19)。

其次,關於如何給予仲裁庭該等權力,公衆並未達成共識。由於第三方資助者不是仲裁協議的一方,一般認爲仲裁庭對於第三方資助者作出的直接命令在紐約公約下可能不被認可及執行(另有相反意見認爲第三方資助者符合紐約公約第二款“當事人”(Party)的定義)。

香港法律改革委員會曾在2015年公衆諮詢報告建議建立第三方資助者提交仲裁庭管轄權的機制,有反饋意見提議使用簡單文書,例如提交契約(“Deed of Submission”),以供第三方資助者在仲裁開端訂立。另有評論認爲可以要求主要仲裁機構修訂仲裁規則,以允許對於第三方資助者施加費用命令。有資方認爲可以由第三方資助者以合約同意爲費用裁决的有限目的提交仲裁庭管轄,例如前述“提交契約”。資方代表認爲,由於資方一般同意提供不利訟費的補償,因此這一措施不會實際上增加資方的風險,資方亦不會常規化地拒絕訂立提交契約,因爲如果資方不這樣做,資方或者被資助方將可能要求提供費用擔保;進一步地,要求第三方資助者直接對於不利訟費命令負責應該滿足兩個條件,即資方及被資助方之間可以自行决定由被資助方單獨負責,以及第三方資助者的潜在責任應當受限於Arkin Cap。綜合上述觀點,香港法律改革委員會認爲,現有(即修訂前)《仲裁協議》關於執行仲裁庭命令及指示的條文(例如第61條)提供了執行有關第三方資助者的不利訟費命令的有效機制,至於較爲複雜的紐約公約下的執行性問題則留待後續處理(例如法定諮詢機構在修訂生效的初始三年期間予以進一步考慮)。

《第三方資助仲裁條例》修訂

修訂後的《仲裁條例》第10A部分並未明文給予仲裁庭對第三方資助者作出不利訟費命令的權力,然而其第四分部(實務守則)條文規定資助協議應當列出關鍵特徵、風險及條文,例如第三方資助者(或其相關聯人士)是否以及以何種程度就不利訟費負責。從法律文本來講,似乎允許第三方資助者同意就不利訟費不直接負責,然而有鑒於上文資方提出的意見,這一條文似乎應當被理解爲允許第三方資助者以資助協議的方式同意就不利訟費負責。

資方潜在責任的範圍

英國法下Arkin v Bochard Lines Ltd (Nos 2 and 3) [2005] 1 WLR 3055一案確立第三方資助訴訟的合法性,並厘定了資方就訟費負責提供資助的程度(“a professional funder … should be potentially liable for the costs of the opposing party to the extent of the funding provided”)。這一概念受到杰克遜大法官報告及Excalibur Ventures LLC v Texas Keystone Inc. and Others [2016] EWCA Civ 114的批評,前者認爲沒有證據顯示命令資方就不利訟費擔負全部責任會抑制第三方資助或阻止提供法律渠道,後者認爲Arkin Cap對於商業資方過於慷慨。

前述討論涉及一個相關的概念,即提供訟費擔保(security for costs)。2013年英國民事程序規則經過修訂明確允許命令第三方資助者提供訟費擔保,然而案例法顯示這一條文不經常被應用。最近Sandra Bailey and Others v GlaxoSmithKline UK Limited [2017] 3195 (QB)一案中法庭命令資方提供超過資助的費用擔保,是基於英國民事程序規則給予的寬泛酌情權、事後保險(After-the-event or ATE policy)的相關性以及資方的財政狀况等情况,以達成廣泛的正義(“broad justice”)。

相對地,香港《仲裁條例》似乎給予第三方資助者自由决定就不利訟費命令負責程度的權利,同時並未明文規定法庭或仲裁庭命令第三方資助者提供訟費擔保的權力;實務上來講,命令受資助的當事方提供訟費擔保亦可以向仲裁對手方提供足够保障。鑒於最近英國案例法對Arkin Cap的看法,這一問題仍有不確定性,有待司法實踐確認。

結語

第三方資助者關於不利訟費的責任及提供訟費保證的責任均與法律框架下第三方資助者被要求披露的內容緊密相關,筆者在此未能詳述。筆者注意到,倫敦瑪麗大學及國際商事仲裁理事會(ICCA)關於第三方資助仲裁的最終報告將於本月發出,其中將包括對相關問題的討論,具有極高參考價值。