香港第三方資助仲裁(二):向敗訴方追討第三方資助費用的問題

毛茅 (2018年2月)

筆者在上一期文章概括香港法例第609章《仲裁條例》新修訂第10A部分准許第三方資助仲裁的法律框架,簡要分析其中保留違反公共政策認定合約無效的條文。筆者在本期繼續探討在香港《仲裁條例》下受到第三方資助的仲裁一方勝訴後從敗訴方追討第三方資助費用的可行性。

英國2016年Essar案

著名的Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management PVT Limited [2016] EWHC 2361 (Comm) (15 September 2016)一案是英國法庭首次解讀英國法下追討第三方資助費用的法律問題。該案中Norscot 與Essar就鑽井運營管理合約下發生的爭議進行仲裁,仲裁適用英國法,仲裁規則爲國際商會仲裁規則。獨任仲裁員Sir Philip Otton裁定 Norscot勝訴,作出費用及利率的部分裁决(partial award)裁定Essar應基於彌償基準(indemnity basis)支付Norscot仲裁費用,其中包括Norscot與第三方資助者約定300%資助金額的“成功費”(success fee or uplift)。獨任仲裁員對於Essar在合約下及仲裁過程中的行爲表達嚴重批評,認爲這是一場經典的“大衛與歌利亞的戰鬥”,以致Norscot不得不借助訴訟資助,而且有專家證供表明Norscot約定的成功費是標準市場費率。

Essar依據英國1996年《仲裁法》第68條第2款向英國法庭申請對上述部分裁决作出撤銷,是基於仲裁員超裁(非實質超裁)構成嚴重不當(serious irregularity)的理由。英國法庭認爲需要處理兩個問題,其一爲界定問題(characterization issue),其二爲解讀問題(construction issue)。針對界定問題,法庭需要考慮假定獨任仲裁員作出的部分裁决錯誤,該錯誤是否構成《仲裁法》第68條下的超裁從而可以撤銷,抑或是構成法律錯誤而由於該案適用國際商會仲裁規則(對應2017年最新版第35條第6款)已排除上訴。簡言之,法庭認爲兩者的區別在於仲裁庭是否行使了自身不具有的權力(從而構成超裁)或者是錯誤地行使了自身具有的權力(從而構成法律錯誤)。法庭認爲仲裁員有權力作出費用的裁决,因此該部分裁决只可能構成法律錯誤而不能上訴。

解讀問題是關於英國《仲裁法》第59條下仲裁庭可裁决的“法律及其他費用”(“legal and other costs”)中的“其他費用”(“other costs”)是否包括訴訟資助(litigation funding)。法庭逐一駁回Essar提出的若干論點,例如“費用”應當受限於英國《民事程序規則》(Civil Procedure Rules or CPR)下法庭可以准許的費用,“仲裁費用”應當區別於“資助仲裁”的費用,以及“法律及其他費用”(“legal or other costs”)的“其他費用”應當與“法律費用”屬�近似類別(應用eiusdem generis原則)。法庭認爲費用應當是有關(“relate to”)仲裁的費用,例如傳統法律費用包括爲了提起訴訟或進行辯護(“in order to bring or defend the claim”)的律師費,真正的限制因素是其功能性。法庭考察仲裁庭普遍享有關於費用的高度酌情權的情况後,進一步認爲合理性(reasonableness)可以提供制約及平衡。

其他普通法司法管轄區的態度

新南威爾士最高法院於2017年3月16日在James v Phillips (No 2) [2017] NSWSC 257一案中以支持的態度提及Essar一案,裁定新南威爾士2005年《民事程序條例》第98條下“其他費用”只受限於合理性,該案中被告方律師聯絡第三方資助者的行爲合理,由此引致的費用數額合理,因此命令原告方支付該筆律師費。筆者認爲該案除了表明新南威爾士最高法院對於Essar的認可態度,受限於當地法律框架及該案事實(例如涉及法庭程序費用、律師開具費用),對於理解Essar推理過程的意義有限。

除此以外,其他普通法司法管轄區尚未詳盡分析Essar一案的推理過程。

Essar一案對於香港《第三方資助條例》的啓發

Essar一案亦有其獨特的法律及事實背景。整體而言,英國《仲裁法》與《貿法委國際商事仲裁示範法》(UNCITRAL Model Law or 《示範法》)雖然有相似條文,但並非基於《示範法》的立法;相反地,香港《仲裁條例》是基於2006年修訂後的《示範法》的立法,其中很多條文直接引用《示範法》條文並賦予其本地法律效力。對比可見,英國《仲裁法》與香港《仲裁條例》關於仲裁庭可准許仲裁費用及司法救濟的法律框架完全不同。

解讀問題

假設仲裁協議及仲裁適用規則並未額外限定或修訂當地仲裁法下仲裁庭裁决費用的權力(例如Essar一案適用ICC Rules,對應2017年最新版第38條第1款規定仲裁庭可以裁决“雙方爲仲裁引致的合理的法律及其他費用”(“reasonable legal and other costs incurred by the parties for arbitration”),法庭認爲與英國《仲裁法》條文類似 ),僅考察當地法律關於仲裁庭可准許仲裁費用的法律條文。

英國《仲裁法》第61條規定,除非雙方同意,仲裁庭可以作出裁决在仲裁方之間分配仲裁費用,除非另有協議,裁定費用的一般原則是費用跟隨勝負(costs follow event)。第63條規定,雙方可以自由協議哪些仲裁費用可予追討,如無協議,仲裁庭可以自身認爲合適的基準裁决,此時必須指明基準及費用項目。第63條第5款規定,除非另有命令,可予追討的費用必須是視乎所有合理引致費用的合理數額。第59條規定,仲裁費用包括仲裁員費用及開支、仲裁機構的費用及開支、仲裁方的法律及其他費用。

香港《第三方資助條例》並未明確規定第三方資助費用的可追回問題,因此《仲裁條例》關於費用的一般規定繼續適用。第74條第1款規定,仲裁庭可在仲裁裁决內包括對仲裁程序的費用(“costs of arbitral proceedings”)(包括該仲裁庭的費用及開支)方面的指示。第74條進一步規定,仲裁庭可以考慮所有有關情况指示費用支付予誰、由誰支付及以何種方式支付,且只能准許合理的費用,除非雙方另有約定,可以准許開展仲裁前爲準備仲裁程序而發生的費用。第57條規定,除非雙方另有約定,仲裁庭可以指示仲裁程序可予追討的費用限於某個特定的數額。《仲裁條例》並未指明或列舉“費用”或“仲裁程序的費用”。

可以明確的是,仲裁庭裁决費用的權力普遍受到合理性的約束。然而以下問題應如何處理仍不明確:第一、香港《仲裁條例》下“仲裁程序的費用”中“程序”一詞是否意在將可追討費用限定於程序直接相關的費用,例如仲裁庭、仲裁機構、律師、專家費用及開支,而並非與仲裁大致相關的其他費用(例如Essar一案法庭認爲屬�“仲裁費用”的訴訟資助);尤其是第74條特別規定開展仲裁前爲準備仲裁程序發生的費用可以追討(除非另有協議),似乎進一步强調可追討費用與程序直接相關的連貫性;第二、假設確實存在費用需要與仲裁程序直接相關的隱含限定,是否可能有財務安排部分或全部可被認爲直接相關而屬�“仲裁程序的費用”;第三、假設財務安排引致的費用發生在仲裁程序結束之後(例如從勝訴所得支付成功費),上述第74條對開展仲裁前産生費用的明確規定是否暗示排除仲裁程序結束後發生的費用;然而進一步需要考慮這一看似武斷的區別是否符合法律原則或政策考慮。

界定/司法干涉問題

與英國《仲裁法》允許就法律問題上訴的情况不同,香港《仲裁條例》下,除非協議適用附錄2的仲裁框架,不允許就法律問題上訴。換言之,如果香港法庭對“仲裁程序的費用”采取寬泛的解讀,當仲裁庭不指示敗訴方支付第三方資助的費用及成功費時,勝訴方似乎沒有司法救濟的途徑。

相反地,如果香港法庭對“仲裁程序的費用”采納關於“程序”的限制性解讀,當仲裁庭指示敗訴方支付勝訴方第三方資助仲裁的費用及成功費,敗訴方可以依據香港《仲裁條例》第81條基於超裁的理由申請撤銷裁决。與Essar一案不同的是,對“仲裁程序的費用”限制性的解讀或許已經從本質上改變該裁决的性質,即仲裁庭行使了自身不具有的權力,從而構成可以撤銷的超裁。

結語

筆者探討了香港《仲裁條例》下仲裁勝訴方可以向敗訴方追討第三方資助費用的可能性及預見的問題。英國2016年Essar一案有一定參考價值,亦受限於其不同的法律框架及事實背景。香港法庭將如何解讀“仲裁程序的費用”及判定可能的超裁問題,有待司法實踐確認。